作者：呂柏寬 律師 商標是否具備識別性，看似是個公說公有理、婆說婆有理的無解問題，但這裡提供一些原則性的判斷方式，在申請時不妨概略檢視看看，自己在申請文件中所檢付的資料充不充分、商標合不合格。 Ａ廟是某間坐落於信義區四獸山，供奉王母娘娘的輝煌廟宇，信眾甚廣、十分靈驗，長年都是台北母娘文化節的中流砥柱之一，時常舉辦各式宗教展覽、神轎出巡活動，並製作發行雜誌、書刊與錄音帶。 圖為：天上王母娘娘示意圖，與本文無關。（圖片來源：台北母娘松山慈惠堂臉書） Ａ廟精心繪製了一幅「母娘鳳輦圖」，由鳳輦鳥、輦車、執事者、仕女及雲海等五種圖樣要素所構成，法相莊嚴之執事者坐在兩輪之輦車上由鳳輦鳥拉動，輔以兩旁之仕女手執大扇在雲海上飄移，其整體表達上古神話中之形象，並向智慧財產局申請註冊。 未料天算不如人算，申請竟遭到駁回，難道是神明神力、信眾人數不夠？這等叫Ａ廟怎嚥的下？甘有理？ 看看智慧財產局怎麼說？ 這是一件發生於2009年的實際案例（註1），當然，智慧財產局會駁回，並不是神明神力或是信眾人數的問題，而是依據Ａ廟所檢送的資料，認定「母娘鳳輦圖」並不具備「商標識別性」，不許註冊。後來Ａ廟一狀告上法院！ 智財局補充說，Ａ廟的母娘鳳輦圖，其中神明端坐輦車圖像、執扇之仕女圖、鳳凰及雲彩圖形，常出現在我國廟屋簷、牆腳或宗教刊物上，為國人印象中常見與宗教有關之圖形，以之作為商標不能讓消費者認識其為商標，並得以與他廟宇「相區別」。 究竟智慧財產局所說的「商標識別性」是什麼？足不足以區別又是根據什麼標準判斷的？讓我們繼續看下去。 商標註冊要有識別性 商標主要功能之一，就是使消費者們在看到這個商標時，能夠知道該商標所指示的商品或服務來源為何，並且足以和他人的商品或服務區隔；既然需要有「差異」，負責指示商品、服務的商標，自然也必須要與眾不同、使人印象深刻，而這等特性便是「識別性」。 我國的商標法第18條規定「商標，指任何具有『識別性』之標識…」即言明標誌若要成為商標，須具備識別性（distinctiveness）。 這條所說的識別性，又叫作「先天」識別性，指的是這個標誌本身圖案的構成就夠特別，一般人一看就知道，這個商標是哪家店在用的。 相對「先天識別性」來說，有些標誌本身並不這麼特別，需要把他們反覆使用在商品上面，讓消費者不斷看到，建立這個商標的印象之後，消費者才能夠和其他商標區隔，這個又叫做「後天識別性」，等會兒再介紹。 目前市面上具有先天識別性的商標（註2） 1.獨創性商標：像是TOYOTA標誌、Google標誌。這些商標的文字和圖案原本並無任何意義，且沒有傳達他們商品或是服務的內容，只有區別廠牌的功用。因為他們完全是全新的創意，識別性最強。 2. 暗示性商標：像是快譯通、一匙靈、足爽、靠得住。這些商標可以讓消費者看到以後，透過一定程度的聯想，來體會商品和商標之間的關係，進而達到使消費者記憶和區分的功能。 3. 任意性商標：像是蘋果APPLE、黑莓BlackBerry。這些商標比較特別，是用現有詞彙或事物所組成，但商標詞彙與商品本身完全沒有關係，將這些商標使用在商品，消費者不會認為商品本身含有商標所述的內容。你應該不會覺得買蘋果手機會付一顆富士蘋果吧。 獨創性商標：像是Google標誌。（法新社） 究竟識別性如何能判斷？ 商標是否具備識別性，看似是個公說公有理、婆說婆有理的無解問題，但這裡提供一些原則性的判斷方式，在申請時不妨概略檢視看看，自己在申請文件中所檢付的資料充不充分、商標合不合格（註3）： （一） 商標與指定商品或服務的關係： 商標最主要的功能其實就是「辨識」、「區分」這兩個。而最忌諱的，就是商標只剩下描述內容的功能，而欠缺辨識與區分的效果。換句話講，商標應該要讓消費者看到以後（注意，是以消費者的角度，而不是商標申請人的角度），能夠把它當作是一個品牌的圖案，法律上用語叫作「辨識來源的標誌」。 因此，在設計商標時，要盡量避免把商品或是服務本身的特質，照實地描述進入商標中，避免兩者有「直接」的關係（如前所述，仍然可以透過聯想、暗示的方式設計商標）。 （二） 競爭同業使用情形： 如果一個商標的內容，目前已經被該領域的其他業者廣為使用，那麼消費者在看到這則商標時，能辨識出特定商家的功能就大打折扣。 因此，必須盡量了解目前其他同業使用中的詞彙或是標誌，其流傳的程度和使用的頻率，設計時盡量採取目前鮮少人使用的標誌、詞彙，增加識別性。 （三） 申請人使用方式、實際交易狀況： 申請人可提出該商標目前實際使用情況，例如該商標貼於商品、招牌或菜單的的呈現照片、商標使用時間的長短、該商品每月銷售數量、商品價格、服務每月來客人數等等。 這些證據可以證明消費者對於該商標的消費經驗、商標的流通狀況等，有助於以客觀第三者的角度，佐證商標的識別性。 不具先天識別性的標誌 若標誌先天上並不那麼有創意，一般人在觀看這些標誌之後，無法得知他們所指示的商品、服務來源到底是哪一家，法律上會將稱這些標誌劃歸為不具先天識別性的類別。 像是直接針對商品服務本身品質、功用描述的「描述性標誌」，如：「霜降」使用於肉類產品、「記憶」使用於枕頭床墊、「低脂」使用於鮮乳產品等。或是通用於該商品、服務而欠缺辨識來源功能的「通用性標章」，如：「紅白藍三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章，「阿拉比卡Arabica」為咖啡樹的品種名稱，「開心果」為阿月渾子果實的俗稱。 不具備識別性的商標，不僅消費者無法藉以辨識來源，且應避免他人取得排他專屬權而影響公平競爭，而成為訟棍藉以斂財的手段。故不具備識別性的商標，除特殊情形外，基本上不得任意核准其註冊成為商標（註4）。 「紅白藍三色旋轉霓虹燈」為理容院的通用標章。（Business Insider youtube影片截圖） 王母娘娘也煩惱──本件法院最終的結論： 看完了商標識別性的介紹，回到我們開頭的案例，這件的重點在於，Ａ廟之「母娘鳳輦圖」結合了眾多常見的神明、宗教圖案，究竟本身有無識別性？又應該如何判斷？ 法院在審理後，認為將各種國人熟知的圖樣組合成商標，於華人社會中各種宗教慶典、活動、書籍、畫冊或建築、雕塑、壁畫中均極為常見。對一般人來說，根本很難分辨出系爭商標究竟代表何哪間廟或哪個宗教團體。 臺灣四面環海，幾乎各鄉鎮均有供奉媽祖聖像之廟宇，除此之外，大陸沿海地區及東南亞各國，亦多有相同之建築。關於媽祖聖像之設計及圖飾，各地均大同小異，倘欲指出其間差異，也不是一件簡單的事（註5）。 依照判決結論，Ａ廟之「母娘鳳輦圖」最終因為不具識別性，而無法取得商標權（註6）。 結語 商標識別性不僅是註冊商標的重要標準，也是社會消費大眾辨識的重要因素。 在思考、創作自己的商標之時，不妨多方聽取周遭朋友的意見，若能在第一眼就能給對方留下深刻印象，並且知道這則商標所代表的，就是你的商品或是服務，除了在法律層面上代表具備商標識別性外，在實際交易層面上，也很容易將你的商標刻進廣大消費者的內心之中，增加品牌黏著度。 否則就算神仙下凡，也過不了智財局那關。 註1.參見智慧財產法院98年度行商訴字第129號判決。 註2. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第2.1.1點，經濟部智慧財產局，頁2、3、4，最後瀏覽日：2018/11/24。 註3. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第3點，經濟部智慧財產局，頁9、10，最後瀏覽日：2018/11/24。 註4. 部分內容節錄改寫自商標識別性審查基準第2.2.2點，經濟部智慧財產局，頁6，最後瀏覽日：2018/11/24。 註5. 編按：媽祖與王母娘娘，其實是不同的台灣神祇，法院於此似乎有所誤會。 註6. 參智慧財產法院98年度行商訴字第129號判決。
